Razonamiento Constitucional – Javier Adrián

Razonamiento Constitucional: Críticas al neoconstitucionalismo desde la argumentación judicial.

Una de las principales obras en materia de argumentación jurídica es, sin lugar a dudas, he legal reasoning and theory of law de Neil MacCormick. En este texto, más allá del elocuente título del mismo, MacCormick pone en evidencia la indisoluble unión que existe entre la teoría del derecho y el razonamiento jurídico, en especial, con la argumentación jurídica. Como lo sostiene Schiavello, respecto de dicha obra, «una teoría de la argumentación que no se funde sobre una teoría del derecho y sobre una concepción de la razón práctica sería gravemente incompleta».

Ya sean los jueces, los abogados que litigan o los funcionarios de la administración, todos los operadores jurídicos, cuando argumentan, parten ya sea de una concepción del derecho, de una forma de interpretación jurídica, de operar con un determinado tipo de norma jurídica —y si esta tiene un contenido claramente determinado—, o de una concepción acerca de si los jueces pueden crear normas, entre otros asuntos, lo acepten conscientemente o no.

Es por ello que nuestra investigación pretende analizar críticamente algunos de los principales elementos característicos del movimiento «neoconstitucionalista» que van a tener directa influencia en el razonamiento de los jueces al momento de argumentar la solución de un caso concreto en materia constitucional. Al respecto, se ha sostenido que el ordenamiento jurídico de un Estado Constitucional es uno que difiere sustancialmente de aquel ordenamiento jurídico que caracteriza al denominado Estado Legal de Derecho.

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Dicho Estado Constitucional ha generado este movimiento llamado «neoconstitucionalismo», cuya aparición puede coincidir con el ataque al positivismo jurídico dirigido por Ronald Dworkin en los años setenta y que tiene como una de sus principales notas distintivas, respecto del iuspositivismo y el iusnaturalismo, «la idea de que el derecho no se distingue necesaria o conceptualmente de la moral, en cuanto incorpora principios [constitucionales] comunes a ambos».

Aunque en la doctrina no existe un único y uniforme concepto de «neoconstitucionalismo», cabe destacar que desde su inicial referencia por Susana Pozzolo, dicho concepto ha sido utilizado como un «cajón de sastre» para referirse tanto al constitucionalismo europeo posterior a la Segunda Guerra Mundial, como para enmarcar las ideas de autores que no solo siguen variadas tendencias, sino que, incluso, defienden posiciones incompatibles entre sí. Sin embargo, pese a lo expuesto, se puede afirmar que, en general, dicho concepto se ha caracterizado por lo siguiente:

i) el predominio de los principios sobre las reglas;
ii) el uso frecuente de la ponderación en detrimento de la subsunción;
iii) la presencia activa de los jueces por encima de los legisladores;
iv) el reconocimiento del pluralismo valorativo en oposición a cierta homogeneidad ideológica; y
v) un constitucionalismo invasivo en todos los ámbitos del derecho.